(붙임 2)

비정규직법안 관련 건설업체 대처방안

ㅇ 현장채용근로자의 계약기간을 수차례 반복갱신한 경우

- 원칙적으로 건설업은 유기사업(기간의 정함이 있는 사업)에 해당하므로 계약기간은 현장종료시점을 초과할 수 없음

- 현장채용근로자의 현장간 이동이 전환배치 형식을 취할 경우 계속근로에 해당할 여지 있음

․따라서 현장간 이동시에는 현장종료시점 이전에 반드시 문서로 근로계약기간만료 통보(또는 근로자 본인의 사직서 제출)하고 타현장에 채용공고에 응모할 경우 혜택을 부여한다는 안내한 후 이동되는 현장에서 새로 근로계약 체결절차를 반드시 거쳐야 근로계약 단절효과 발생됨

ㅇ 차별금지 관련 규정

- 위 원칙은 “동일노동”이 전제가 되어야 적용하 수 있으므로 업무의 성질, 내용, 책임 및 중요서의 정도 등이 다른 경우 이 원칙이 적용될 수 없음

․정규직과 계약직, 단기간 근로자에 대해 직무 재배치를 통해 수행하는 직무 자체에 차이를 두고, 유사한 업무를 수행하는 경우 직무세분화를 통해 정규직과 비정규직간 업무에 차이가 있음을 입증해야 함

※ 차별적 처우의 금지(기간제근로자 등 보호법 제 8조)

․사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 해서는 아니된다

ㅇ 정규직과 근로조건이 차이가 있는 정규직 신설

- ‘09.7.1이후에는 대다수의 근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 전환이 예상되므로 이러한 근로자에 대한 근로조건을 별도로 정하여 정규직으로 전환

․기간제 및 단시간 근로자의 채용이 많은 직종의 경우 6개월에서 1년이내의 기간을 정하여 업무수행 능력 검증기간을 거친 후 일정시점에서 정규직으로 전환

- 단기적으로는 수행업무에 차이가 있음을 합리적으로 설명할 수 있도록직무재배치가 필요하며, 장기적으로는 기존의 정규직과 현재의 비정규직 중간에서 임금 및 근로조건이 결정되는 새로운 형태의 직군을 설계하는 것이 필요함

ㅇ파견근로자 관리

- 건설공사현장에서 이루어지는 업무는 일시적․간헐적사유가 있더라도 파견근로자를 사용할 수 없음(법 제5조 제3항 제1호)은 원칙적으로 파견근로자를 고용하여서는 안됨

- 노동부에서는 “도급계약의 조건은 갖추었지만 실질적으로 노무관리상 및 사업경영상 독립성이 결여되어 있는 경우에는 사실상 파견근로에 해당”으로 판단

․도급계약으로 위장한 파견, 파견허용업무가 아닌 업무에 근로자를 파견하거나 이용하는 경우를 불법파견으로 간주함

【 근로자파견사업과 도급등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시(노동부 고시 제98-32호)】

< 인사노무관리의 독립성>

- 수급인이 다음사항에 대하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우

․업무수행방법, 업무수행평가 등 업무수행에 관한 사항

․휴게시간, 휴일, 시간외근로 등 근로시간에 관한 사항. 단 근로시간 관련사항의 단순한 파악은 제외

․인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항

<사업경영상의 독립성>

- 수급인이 다음사항에 대하여 도급인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우

․소요자금을 자기 책임하에 조달․지급하는 경우

․민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우

․자기책임과 부담으로 제공하는 기계,설비,기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와

자재를 사용하거나 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는

경우

․따라서 도급계약에 의거 인력을 활용하고자 할 경우 도급업체가 인사상의 독립성 및 경영상의 독립성을 확보할 경우에 한하여만 활용이 가능하며 그 외 경우 불법파견에 해당되어 처벌 및 직접고용의무 등을 부담할 소지가 있음

※ 용어 비교

근로자 파견	직업소개소	도급
파업사업주와 파견근로자간에 고용계약관계 있음	직업소개업자는 구인자와 구직자간 중개역할만 할 뿐이고, 고용계약 관계는 존재하지 않음	도급은 도급인으로부터 업무를 수급받은 수급인이 직접근로자를 지휘감독하여 작업을 마치고 그 대가로 보수를 받는 것이며, 도급업무에 종하사는 당해 근로자의 업무수행에 관한 지시나 근로자에대한 지휘명령을 수급인이 행사하게된다는 점에서 구별됨 - 근로자 파견에 해당하지 않고 도급사업이 되기 위해서는 ‘사업의 독립성’은 ‘노무관리상의 독립성’과 ‘사업경영상의 독립성’의 요건을 충족하여야 함

ㅇ 인력소개회사를 통하여 고용된 인력관리

- 인력소개회사로부터 소개받은 근로자는 현장의 직영근로자로서 노동법상 사용자의 제반 법적의무를 준수하여야 한다

- 건설회사가 인력소개회사에 소개수수료과 인건비를 포함하여 용역대가를 지급하는 경우 불법파견계약에 해당됨

ㅇ 파견직근로자와 계약직근로자 신분전환으로 사용기간 연장

- 파견직근로자를 2년후 계약직근로자로 또는 그 역으로 전환하는 경우 동일인에 대해 총 4년까지 비정규직으로 사용할 수 있음에 따라 담당자교체에 따른 업무공백을 최소한의 기간으로 줄일 수 있음

비정규직관련 주요 문답(노동부 자료)

목 차

1. 차별금지

<1> 차별적 처우란?	13

<2> 동일노동 동일임금원칙을 규정하지 않은 이유는?	13

<3> ‘차별적 처우’에 근로자 복지에 관한 사항도 해당되는가?	14

<4> 차별처우의 판단기준은?	15

<5> 한 부서 전체를 기간제 또는 단시간근로자로 사용하는 경우 차별적 처우 금지 규정이 적용되는지?	16

<6> 차별처우에 대한 시정절차와 시정내용은?	17

<7> 차별적 처우를 받은 근로자 이외에 노동조합이 직접 노동위원회에 근로자를 대신하여 차별시정을 신청할 수 있는가?	18

<8> 확정된 차별시정명령을 사업주가 이행하지 않으면?	19

<9> 확정된 시정명령이란?	19

<10> 사업주가 노동부의 과태료 부과처분에도 불구하고 시정명령을 계속 이행하지 않으면?	19

<11> 법원을 통한 소송절차까지 고려하면 사실상 5심제인 노동위원회의 시정절차는 오히려 사건처리만 지연되는 것 아닌가?	20

<12> 차별행위에 대해 직접 처벌하지 않고 확정된 시정명령을 불이행할 경우에만 과태료를 부과하고 있어 차별금지 예방효과가 미약한 것 아닌가?	21

2. 기간제 근로

<13> 법률안이 시행되면 비정규직이 오히려 양산되지 않을까?	22

<14> 기간제근로자 교체사용으로 고용불안이 우려되지 않는가?	23

<15> 기간제근로에 대해 사용사유를 제한하지 않은 이유는?	24

<16> 기간제근로자를 2년을 초과하여 고용할 수 있는 경우는?	25

<17> 2년 내에는 정당한 사유가 없어도 해고할 수 있는가?	26

<18> 사용기간 2년을 초과하면 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것(정규직)으로 간주되는데, 이 때 기산일은?	26

<19> 2년을 초과하기 이전에 고용을 종료한 뒤 초단기간의  단절을 거쳐 다시 기간제로 사용할 경우는 어떻게 보아야 하는가?	27

<20> 2년을 초과하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주될 경우 임금과 근로조건은 어떻게 결정되는가?	28

<21> 단시간근로자의 초과근로에 대하여 할증임금이 지급되는가?	29

<22> 단시간근로자의 초과근로시간을 특별히 제한하는 이유는?	30

<23> 기간제 및 단시간근로자에 대하여 상세한 근로조건을 서면명시토록 한 이유는?	30

<24> 근로조건의 서면명시란 근로계약서의 작성을 의미하는가?	32

3. 파견근로

<25> 대상업무가 확대되어 파견근로자가 늘어날 것이라는 우려가 있는데?	33

<26> 파견허용업무와 금지업무는?	34

<27> 불법파견이란?	35

<28> 불법파견에 대해서 어떤 벌칙과 제재가 있는가?	36

<29> 불법파견이지만 2년을 초과하지는 않은 경우 고용의무가 발생하는가?	36

<30> 고용의제를 고용의무로 바꾼 것은 근로자 보호에 역행하는 것 아닌가?	37

<31> 불법으로 파견근로자를 사용한 사업주에게 불법파견에 대한 형사처벌과 고용의무 불이행에 대한 과태료가 동시에 부과되는가?	38

<32> 고령자에 대하여 파견기간 제한 규정을 적용하지 않는 이유는?	38

<33> 파견대가의 내역제시를 의무화하는 것은 영업기밀을 공개하라는 것이 아닌가?	39

<34> 비정규법의 시행시기는 ?	39

<35> 어떤 사업장이 공공부문에 해당되는가?	40

1. 차별금지

<1> 차별적 처우란?

○ 법률에서 금지하는 차별적 처우는 비정규직 근로자(기간제․단시간․파견근로자)가

- 같은 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직 근로자에 비해 합리적 이유없이 불리한 처우를 받는 경우를 말함

※ 비교대상 :「기간제 근로자 ↔ 무기계약근로자」, 「단시간근로자 ↔ 통상근로자」, 「파견근로자 ↔ 직접고용근로자」

<2> 동일노동 동일임금원칙을 규정하지 않은 이유는?

○ 노동계는 “동일노동 동일임금원칙” 명문화를 주장했으나

- 이 원칙은 ILO 협약 등에서 남녀차별에 관해서만 규정되고 있으며, 비정규직에 대해서는 각국 입법례도 대부분 “차별처우 금지원칙”을 규정함

○ 더우기 우리나라는 연공급 체계의 일반화, 낮은 노조 조직률 및 단체협약 적용률, 기업별 단체협약 등으로 동일노동 동일임금원칙을 적용할 수 있는 여건이 조성되어 있지 않으며

- 동일노동 동일임금원칙은 차별처우 금지원칙보다 더 엄격한 직무분석 및 평가 등을 요구하여 차별판단의 범위가 축소될 가능성이 있음

- 따라서 포괄적인 차별처우금지원칙이 비정규직 근로자 보호에 유리

<3> ‘차별적 처우’에 근로자 복지에 관한 사항도 해당되는가?

○ “차별적 처우”라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적 이유없이 불리하게 처우하는 것을 말함(제2조제3호)

○ 근로자 복지에 관한 사항도 근로조건에 해당하는 것이라면 차별금지대상이 될 것임

※ 근로기준법 제96조의 취업규칙 기재사항, 노동조합및노동관계조정법 제2조의 노동쟁의의 정의 등을 볼 때 복지에 관한 사항도 근로조건이 될 수 있음

- 다만, 일회적인 사항까지 근로조건에 해당하는 것으로 보기는 어려움

○ 다만, 제정 법률은 차별적 처우의 대상을 “임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서”로 규정하고 있어서 구체적인 것은 추후 노동위원회에서 마련할 차별판단 기준, 그에 따른 판정례의 축적 등을 통해 정립될 것으로 보여짐

* 영국의 “기간제 가이드”에 제시된 차별적 처우의 예

① 직장체육시설 이용권리를 기간제 근로자에 대해서만 배제하거나 양자 모두에게 그 이용권을 부여하더라도 그 이용료 지불방식에 차이를 두는 경우(상용근로자 매월 분할지불방식, 기간제 근로자만 6개월 회비의 일시납),

② 비교될 수 있는 상용근로자에 비해 기간제 근로자에게 적은 유급휴가를 부여하거나 아예 지급하지 않는 경우

③ 비교될 수 있는 상용근로자에게 더 나은 승진기회를 부여하는 경우

④ 순전히 기간제 근로자라는 이유만으로 기간제 근로자들만 정리해고 대상자로 선발(다만, 사용자가 그러한 불리한 대우가 객관적으로 정당하다는 것을 증명할 수 있느냐에 달려 있음)

<4> 차별처우의 판단기준은?

○ 차별의 양태가 워낙 다양하여 세부적인 판단기준을 법으로 정하기는 대단히 어려움

※ 영국․독일 등 유럽의 차별금지 법률도 차별금지원칙만 법으로 규정하고 세부적인 판단기준은 개별 사건마다 법원의 판례를 통해 축적하고 있음

○ 향후 노동위원회의 판정이나 법원의 판결 등이 축적되면 어느 정도 판단기준이 형성될 것임

※ 부당해고의 경우에도 법에는 “정당한 이유없는 해고금지”만 규정되어 있지만 그간 판례에서 기준이 확립되어 왔음

○ 특히, 근로자 개인별 경력, 생산성 등에 따른 차별여부는 판단이 쉽지 않을 것이며

- 반면, 취업규칙 등에 차별적 내용이 규정된 경우 등 명백한 차별의 경우에는 차별여부의 판단이 용이하여 법 시행 후 조기에 시정이 가능할 것임

▴ 임금차별 : 취업규칙 등에 의해 동일 자격․학력을 가지고 동일직무를 수행토록 되어 있음에도 비정규직에 대해 낮은 임금을 지급하는 경우

▴ 근로시간 등 차별 : 정규직에 대해서는 유급휴일을 비정규직에 대해서만 무급휴일로 적용하는 경우

▴ 기타 근로조건 등 차별 : 연말성과급, 근속포상금 기타 복리후생비를 지급하면서 비정규직임을 이유로 대상에서 제외하는 경우, 구내식당․통근버스 이용을 합리적인 이유없이 제한하는 경우

<5> 한 부서 전체를 기간제 또는 단시간근로자로 사용하는 경우 차별적 처우 금지 규정이 적용되는지?

○ 비정규직 차별여부의 판단은 비교대상 정규직이 있는 경우를 전제로 하고 있으며 외국의 입법례도 마찬가지임

※ 비교 대상 정규직 근로자 : ▲기간제근로자 : 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 ▲단시간근로자 : 통상근로자 ▲파견근로자 : 사용사업주의 직접고용근로자

○ 따라서 기간제․단시간․파견근로자에 대해 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직 근로자가 없는 경우에는 차별적 처우 금지 규정을 적용하기 어려움

○ 한편, 제정 법률은 차별적 처우를 판단할 경우 “동종업무”뿐만 아니라 “유사업무”에 종사하는 정규직이 있을 경우 비교대상으로 삼고 있으므로

- 유사업무의 범위 해석에 따라 비교대상 정규직의 판단범위가 정해질 것으로 보임

<6> 차별처우에 대한 시정절차와 시정내용은?

○ 차별적 처우를 받은 근로자는 차별을 받은 날로부터 3월이내에 노동위원회에 시정을 신청할 수 있음

- 이때 차별의 입증책임은 사용자에게 있음

○ 노동위원회의 조사과정에서 조정 또는 중재를 적극 활용하도록 하였으며

- 특히 성립된 조정 또는 중재결정은 재판상 화해의 효력을 가지게 되어 근로자들이 보다 신속하고 손쉽게 시정받을 수 있음

○ 노동위원회는 차별처우라고 판정할 경우 사용자에게 시정명령을 내리며

- 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지뿐만 아니라 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등이 포함됨

○ 제정법률은 재직중인 근로자가 차별시정을 신청하는 것에 부담을 느낄 수 있다는 점을 고려하여

- 당해 근로자가 퇴사한 경우에는 적절한 금전보상이 이루어질 수 있도록 하였음

<7> 차별적 처우를 받은 근로자 이외에 노동조합이 직접 노동위원회에 근로자를 대신하여 차별시정을 신청할 수 있는가?

○ 차별시정 신청은 차별적 처우를 받은 비정규직 근로자 당사자가 제기할 수 있으며, 노동조합 등이 비정규직 근로자를 대신하여 신청할 수 없음

○ 제정 법률은 차별적 처우를 받은 근로자들이 노동위원회 차별시정을 신청하는 데에 어려움을 덜어주기 위하여 보완 장치를 마련하였음

- 사용자는 차별시정 신청을 이유로 근로자에 대하여 해고 그 밖의 불리한 처우를 하지 못하며(제16조제2호)

- 불이익 처우를 한 사용자는 2년 이하의 징역형 또는 1천만원 이하의 벌금형에 처해짐(제21조)

- 또한 퇴직 후라도 3개월 까지는 차별시정을 신청할 수 있도록 하고, 차별판정을 하는 경우 퇴직근로자에 대해서는 금전보상을 통해 보호 받을 수 있도록 함

<8> 확정된 차별시정명령을 사업주가 이행하지 않으면?

○ 확정된 노동위원회의 시정명령을 사용자가 이행하지 않을 경우 노동부장관은 사용자에게 최고 1억원의 과태료를 부과함

※ 구체적인 과태료 부과 기준 및 절차는 대통령령에서 정해질 것임

○ 과태료 부과금액이 매우 크기 때문에 간접적으로 시정명령 이행을 강제할 수 있게 됨

<9> 확정된 시정명령이란?

○ 지방노동위원회의 시정명령에 대하여 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있는 기간인 10일 이내에 재심을 신청하지 않은 경우

○ 중앙노동위원회의 재심에 대하여 행정소송을 제기할 수  있는 기간인 15일 이내에 행정소송을 제기하지 않은 경우

○ 행정소송 등을 거쳐 대법원까지 소송이 진행되었을 때에는 대법원에서 최종 판결이 내려진 경우

<10> 사업주가 노동부의 과태료 부과처분에도 불구하고 시정명령을 계속 이행하지 않으면?

○ 피해 근로자는 시정명령의 구체적인 내용에 따라 가처분 신청, 확인소송, 손해배상소송 등 민사소송절차를 통해 시정을 구할 수 있을 것임

<11> 법원을 통한 소송절차까지 고려하면 사실상 5심제인 노동위원회의 시정절차는 오히려 사건처리만 지연되는 것 아닌가?

○ 차별금지조항이 신설되어 근로자가 원한다면 노동위원회를 거치지 않고 바로 법원에 소송을 제기할 수도 있음

○ 그러나 절차의 편의성, 노동위원회를 통한 사건해결율, 소송비용 등을 고려할 때 노동위원회를 통한 구제절차가 근로자에게 큰 도움이 될 수 있음

- 노동위원회는 비용이 거의 들지 않고, 신속한 처리가 가능하며

- 노동위원회에 제기된 사건의 95%가 노동위원회에서 해결되고 소송으로 이어지는 사건은 5%에 불과

- 또한 입증책임이 사업주에게 있더라도 변론주의에 입각한 법원에 비하여 직권조사주의*를 채택하고 있는 노동위원회의 심문․조사 절차가 근로자 보호에 훨씬 우리

＊ 출석․보고 및 서류제출 요구권, 사업장의 업무상황․서류 기타 물건에 대한 조사권(노동위원회법 제23조, 위반시 500만원 이하 벌금)

○ 특히, 기업이 시정명령에 불복하여 행정소송을 제기할 경우 소송당사자(피고)는 해당 근로자가 아닌 중앙노동위원회가 되므로 근로자의 소송부담이 거의 없음

○ 또한 향후 민사소송을 제기하더라도 노동위원회의 조사․심문과정에서 획득한 자료를 증거자료로 활용할 수 있을 것임

<12> 차별행위에 대해 직접 처벌하지 않고 확정된 시정명령을 불이행할 경우에만 과태료를 부과하고 있어 차별금지 예방효과가 미약한 것 아닌가?

○ 차별처우에 대한 판단이 매우 어려운 경우가 많을 것이므로 확정되지 않은 시정명령의 이행을 강제하기거나, 직접 처벌하기는 어려우며

- 영국․독일 등 외국도 차별처우에 대하여 법원을 통한 구제받도록 할뿐 직접적인 처벌규정을 두고 있지는 않음

※ 단, 프랑스는 처벌규정을 두고 있음

○ 과태료 금액이 매우 크므로 시정명령 이행을 간접적으로 강제하고 차별예방효과도 가져올 것임

○ 또한 차별판정례가 축적되면 기업의 자율적 시정노력 또는 노조의 시정요구 등이 촉진되어 차별의 예방효과가 더욱 커질 것임

2. 기간제 근로

<13> 법률안이 시행되면 비정규직이 오히려 양산되지 않을까?

○ 현재는 법령상 아무런 제한이 없어 기간제 근로자를 무분별하게 장기 사용하고 있으나,

- 비정규직 법안이 시행될 경우 사용기간을 제한(2년)받게 되어 불필요한 기간제 근로자 사용이 줄어들게 될 것임

○ 기업이 상시적 업무로서 정규직을 사용해야 할 경우에도 비정규직을 사용하는 이유는 정규직에 비해 고용조정이 쉽고 인건비도 절감되기 때문임

- 그러나, 이 법률로 사용기간을 제한하고 기간을 초과한 경우『기간의 정함이 없는 근로자』로 간주하도록 하여 무분별한 고용조정을 규제하였고,

- 차별시정 제도를 마련하여 종전과는 달리 비정규직 사용으로 인한 비용절감의 유인이 크게 감소될 것임

○ 따라서, 비정규직 보호입법으로 그 양산과 남용을 막는 효과를 가져올 수 있을 것임

<14> 기간제근로자 교체사용으로 고용불안이 우려되지 않는가?

○ 기간제 근로의 경우 사용기간을 제한하면 기업이 사용기간이 경과되기 전에 다른 근로자로 교체하여 오히려 근로자의 고용불안이 높아질 것이라고 생각할 수 있으나

○ 사용자가 2년간 근로한 숙련된 근로자를 교체할 경우 생산성 저하는 물론, 신규채용에 따른 교육․훈련 등 노무관리비용 증가가 예상되고

- 차별금지제도가 제대로 시행되면 기간제근로자를 사용하더라도 인건비 절감효과가 크지 않게 되어 다른 기간제근로자로 교체할 유인도 줄어들 것임

<15> 기간제근로에 대해 사용사유를 제한하지 않은 이유는?

○ 기간제근로의 사용사유를 제한하면 현재 아무런 제한 없이 기간제근로자를 사용하고 있는 노동시장(360만명)에 너무 큰 충격을 줄 뿐 아니라 부작용도 우려되기 때문임

○ 기간제근로자 사용억제 효과 측면에서만 보면 사유제한 방식이 기간제한 방식 보다 강력한 수단이라는 점은 사실임

○ 그러나, 사용사유를 제한할 경우 고용감소의 폭이 사용기간을 제한할 경우보다 더 커질 것으로 우려되고

- 기간제 근로를 보다 취약한 근로형태인 사내하청, 용역, 불법파견 등으로 전환할 가능성도 큼

○ 선진 외국을 보더라도 사용사유가 아닌 사용기간 제한방식으로 규제하거나 사용사유와 기간제한 모두를 채택하지 않는 경우가 많음

< 외국의 기간제 근로 규제 >

<1> ILO협약․EU지침도 기간제 계약의 반복갱신에 대해 규제토록 명시하고 있으며, 기간제근로의 사용사유 제한은 포함되어 있지 않음

∙ 영국 : 유럽연합(EU) 지침에 따라 기간제 근로를 새로 규제하면서 사용기간을 4년으로 규정

∙ 독일 : 과거 판례로 기간제 사용사유를 제한하다가 ’01년 입법으로 사유제한을 폐지하고 기간제한(2년)을 채택(’03년 아젠다 2010 개혁입법 : 신규창업시에는 사용기간을 4년까지 연장)

<2> OECD 회원국 중 기간제 사용기간제한 국가 사례 : ▲2년(독일) ▲2～3년(벨기에) ▲3년(네덜란드․슬로바키아) ▲4년(영국․아일랜드) ▲헝가리(5년)

<3> OECD 회원국중 사유제한․기간제한 규제가 없는 나라 : 미국․일본․호주․캐나다․스위스․체코․덴마크․한국․폴란드․오스트리아 등

<16> 기간제근로자를 2년을 초과하여 고용할 수 있는 경우는?

○ 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 있는 경우는 다음과 같음(제4조제1항의 단서)

- 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우(제1호)

- 휴직․파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우(제2호)

- 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우(제3호)

-「고령자고용촉진법」제2조제1호의 규정에 의한 고령자(만 55세 이상인 자)와 근로계약을 체결하는 경우(제4호)

- 전문적 지식․기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책․실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우(제5호)

- 그 밖에 위에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우(제6호)

※ 제5호와 제6호의 구체적인 내용은 시행령에서 규정

<17> 2년 내에는 정당한 사유가 없어도 해고할 수 있는가?

○ 사용자는 근로계약기간 중에는 근로기준법 제30조의 규정에 따라 정당한 사유가 없으면 근로자를 해고할 수 없으며

- 만약 정당한 이유없이 해고할 경우 사용자는 노동위원회의 부당해고 구제명령을 이행하거나 법위반으로 처벌받게 됨

○ 따라서 기간제 근로자의 사용기간 상한이 2년 이내이더라도 사용자는 근로자와 맺은 근로계약에따라 근로계약기간 중에는 함부로 근로자를 해고할 수 없음

<18> 사용기간 2년을 초과하면 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것(정규직)으로 간주되는데, 이 때 기산일은?

○「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」은 제정 법률로 시행일 이전에 대해서는 소급 적용되지 아니함

- 이를 명확히 하기 위하여 부칙에 경과규정을 두고 있는데

- 기간제근로의 사용기간 제한에 관한 규정(제4조)은 법 시행일 이후 기간제 근로계약이 체결․갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용(부칙 제2조)

○ 예를 들어, 근로계약기간이 2007.1.1～2007.12.31인 근로계약을 체결한 뒤 2008.1.1 기간제 근로계약을 갱신하는 경우

- 기간제 사용기간의 기산일은 2008.1.1이 되므로 2008.1.1부터 2년을 초과하여 계속 근로할 경우 정규직으로 간주됨

<19> 2년을 초과하기 이전에 고용을 종료한 뒤 초단기간의  단절을 거쳐 다시 기간제로 사용할 경우는 어떻게 보아야 하는가?

○ 기간제 사용기간 2년 제한을 회피하기 위해 일시적으로 근로관계를 중단했다가 다시 기간제로 사용하는 것은 탈법적 행위임

○ 다만, 입법을 통해 규율할 경우(일정 공백기간 내에 다시 기간제 근로계약을 체결하는 것은 계속근로로 본다는 등) 오히려 사용자가 악용하기 쉬워져 불합리한 결과를 초래할 수 있음

- 예를 들어, 공백기간을 짧게 하면 그 기간만 지나면 다시 합법적으로 동일 근로자를 기간제로 고용 가능하며

- 공백기간을 길게 하면 다른 근로자로 교체하여 그 기간을 채울 것임(그리고 나서 다시 종전 근로자를 기간제로 사용)

○ 따라서 해석으로 규율하는 것이 탈법의 여지를 축소하고 불합리한 결과도 방지할 수 있음

※ 공백기간의 길이 뿐만 아니라 근로계약의 동질성 여부, 재계약의 기대가능성, 고용관행 등을 종합적으로 고려

<20> 2년을 초과하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주될 경우 임금과 근로조건은 어떻게 결정되는가?

○ 기간제 근로자가 2년을 초과하여 근로하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주될 경우 임금 등 근로조건은

- 단체협약이나 취업규칙 또는 당사자간 근로계약이 정하는 바에 따라야 할 것임

○ 다만, 2년을 초과하기 이전에 기간제근로자는 동일 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직에 비해 차별적 처우를 받아서는 아니 되며

- 기간제근로자가 2년을 초과하여 무기계약 근로자로 간주될 경우 당해 기간제근로자의 동의 없이 기존의 근로조건 보다 근로조건을 낮출 수 없음

<21> 단시간근로자의 초과근로에 대하여 할증임금이 지급되는가?

○ 할증임금제도의 취지는 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40또는 44시간)을 초과한 장시간 근로를 제한하려는 것이므로

- 단시간근로자가 당사자간에 약속한 근로시간을 초과하여 근로한 경우 그 초과근로시간에 대하여 할증임금을 지급하는 것은 당초 제도의 취지에 맞지 않음

○ 다만, 단시간근로자가 경우에 따라 법정근로시간을 초과한 근로를 했다면 통상근로자와 마찬가지로 법정근로시간을 초과한 시간에 대해서는 할증임금을 받아야 할 것임

○ 통상근로자(full-time)의 경우도 당사자간 약속한 근로시간은 초과하여 근무하였지만 법정근로시간을 초과하지 않았을 경우에는 할증임금이 지급되지 않음

- 따라서, 단시간근로자에게만 달리 규정하여 할증임금을 지급하도록 하는 것은 형평성 문제도 발생함

<22> 단시간근로자의 초과근로시간을 특별히 제한하는 이유는?

○ 학업, 육아 등을 이유로 근로자 본인이 단시간근로를 희망하는 경우가 많은데, 이러한 경우 사업주의 과다한 초과근로 요구로부터 근로자의 근로시간을 보호할 필요가 있음

○ 또한 full-time근로자로 채용해야함에도 불구하고 인건비를 절감하기 위하여 단시간근로자를 채용하여 과대한 초과근로를 시키는 탈법적 인력운용을 막기 위함임

<23> 기간제 및 단시간근로자에 대하여 상세한 근로조건을 서면명시토록 한 이유는?

○ 근로계약시 근로시간, 임금, 휴가 등 근로조건을 서면으로 명시하여 근로자로 하여금 자신의 근로조건을 명확히 알 수 있도록 하면

- 근로조건과 관련된 분쟁을 예방할 수 있고, 발생한 분쟁도 손쉽게 해결할 수 있음

○ 특히, 기간제 및 단시간근로자의 경우 통상근로자에 비하여 근로조건이 취업규칙 등으로 집단적으로 규율되는 경우가 적고, 근로자의 이동은 잦아 분쟁이 발생할 가능성이 매우 큼

○ 따라서 근로자의 근로조건을 보호하고 분쟁의 예방 및 조속한 해결을 도모하기 위하여 근로조건의 서면명시 규정을 둠(제17조)

<24> 근로조건의 서면명시란 근로계약서의 작성을 의미하는가?

○ 근로계약서를 작성하는 것이 바람직 할 것임

○ 그러나 반드시 근로계약서에 법에서 정하고 있는 근로조건을 모두 명시해야 하는 것은 아님

○ 기간제 및 단시간근로자에 대한 근로조건이 취업규칙 등에 명시되어 있는 경우에는 개별 근로자에 해당하는 사항만 근로계약서 등에 명시하고, 그 외의 사항은 취업규칙에 명시되어 있는 내용을 근로자에게 주지해도 될 것임

※ 서면명시해야 하는 근로조건(제17조)

․제1호 : 근로계약기간에 관한 사항

․제2호 : 근로시간․휴게에 관한 사항,

․제3호 : 임금의 구성항목․계산방법 및 지불방법에 관한 사항

․제4호 : 휴일․휴가에 관한 사항

․제5호 : 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항

․제6호 : 근로일 및 근로일별 근로시간(단시간근로자에 한함)

3. 파견근로

<25> 대상업무가 확대되어 파견근로자가 늘어날 것이라는 우려가 있는데?

○ 현재 파견대상업무가 26개 업무에만 한정되어 기업의 인력수요를 반영하지 못하여 불법파견이 증가하고 있음을 감안하면

- 선진국과 같이 “금지업무 열거방식(Negative list)”으로 전환하는 것도 필요

※ 비서․타자원 및 관련사무원, 수금원, 전화외판원 등 3개 직종에 60%가 몰려 있고, 파견근로자수가 100인미만 직종도 7개나 되며, 신규 전문직종이 반영되지 못함

○ 다만, 개정법에서는 파견업무 확대에 대한 노동계의 우려 등을 감안하여 현행대로 “대상업무 열거방식(Positive list)”을 유지하되

- 시행령을 개정할 때 대상업무를 현실에 맞게 조정할 수 있는 근거를 마련

※ 대상업무 선정기준으로 ‘전문지식․기술 또는 경험 등’에 ‘업무의 성질’을 추가

○ 이를 두고 대상업무의 급격한 증가를 우려하기도 하나

- 파견근로는 산업기술의 변화, 인력수요 등을 고려하여 대상업무를 합리적 수준으로 확대․조정할 필요가 있으며

- 추후 시행령 개정시 노․사의 의견을 들어 결정할 예정이므로 대상업무가 불합리하게 늘어나지는 않을 것임

<26> 파견허용업무와 금지업무는?

1. 허용업무

○ 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고

- 전문지식․기술, 경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무

○ 이 경우 파견기간은 1년을 초과할 수 없으며, 연장기간을 포함하여 총 2년을 초과할 수 없음

2. 일시적 허용업무

○ 허용업무에 해당되지 않더라도 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우

- 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 제한적으로 근로자파견사업을 행할 수 있음

○ 이 경우 파견기간은

- 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우에는 그 사유해소에 필요한 기간

- 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 최대 6개월을 초과할 수 없음

3. 파견금지업무

① 건설공사현장에서 이루어지는 업무

② 하역업무로서 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무

③ 선원의 업무

④ 산업안전보건법 제28조의 규정에 의한 유해하거나 위험한 업무

⑤ 분진작업업무

⑥ 산업안전보건법 제44조의 규정에 의한 건강관리수첩의 교부대상 업무

⑦ 의료인의 업무

⑧ 간호조무사의 업무

⑨ 의료기사의 업무

⑩ 여객 및 화물자동차운송사업의 운전업무

<27> 불법파견이란?

○ 불법파견이란 파견대상업무 위반(제5조), 파견기간 위반(제6조), 무허가 파견(제7조)을 의미

○ 파견대상업무를 위반한 경우

① 파견대상업무가 아닌 업무에는 출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적․간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에만 파견사업을 할 수 있으나 이러한 사유가 없는데도 파견근로자를 사용한 경우

② 금지업무에 대해서는 일시적 사용사유가 있어도 파견사업을 할 수 없는데 금지업무에 파견사업을 사용한 경우

○ 파견기간을 위반한 경우

① 파견기간근로자는 2년을 초과하여 사용할 수 없는데, 2년을 초과하여 파견근로자를 계속 사용한 경우

② 파견대상업무가 아닌 업무에 출산․질병․부상 등의 사유로 파견근로자를 사용할 경우에는 그 사유가 해소될 때까지만 파견근로자를 사용할 수 있는데, 그 사유가 해소되었음에도 계속하여 사용한 경우

③ 파견대상업무가 아닌 업무에 일시적․간헐적으로 인력확보가 필요한 경우는 최장 6개월까지 파견근로자를 사용할 수 있는데, 6개월을 초과하여 사용한 경우

○ 파견허가를 받지 않고 파견사업을 행하거나, 파견허가를 받지 않은 무허가 업체에서 파견역무를 제공받은 경우

<28> 불법파견에 대해서 어떤 벌칙과 제재가 있는가?

○ 불법파견을 한 경우 파견사업주와 사용사업주 모두 3년 이하의 징역형 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처해짐

- 감독기관은 벌칙을 통해 법위반 상태를 시정토록 함

○ 한편, 불법파견 상태로 2년을 경과한 경우에는 파견근로자의 고용보호를 위하여 사용사업주에게 그 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과

- 단, 금지업무를 위반한 경우에는 2년을 경과하지 않아도 바로 고용의무가 발생함

- 직접고용의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 않는 사용사업주에 대해서는 3천만원 이하의 과태료가 부과됨

<29> 불법파견이지만 2년을 초과하지는 않은 경우 고용의무가 발생하는가?

○ 불법파견이면서 2년을 초과해야 고용의무가 발생함

- 사용사업주에 대한 고용의무 부과는 당사자의 의사에 관계없이 고용관계를 강제하는 것이므로 사적자치원칙에 부합하지 못하는 측면이 있음

- 따라서 파견기간을 초과하여 계속 고용관계가 유지되고 있을 경우에 한하여 직접적인 고용을 강제하는 것임

○ 단, 금지업무에 대해서는 일시적인 파견도 허용되지 않으므로 즉각적인 시정을 위해서 2년을 경과하지 않아도 바로 고용의무를 부과하는 것임

<30> 고용의제를 고용의무로 바꾼 것은 근로자 보호에 역행하는 것 아닌가?

○ 현행 법률은 파견기간(2년) 초과의 경우 “당해 파견근로자를 사용사업주가 고용한 것으로 본다”고 규정(고용의제)

○ 고용의제 규정은 효력규정으로 행정기관의 직접적인 시정지시 및 제재가 어려워 실효성이 적고

- 파견대상업무 위반 등의 불법파견에 대해서는 고용의제를 적용한다는 명문 규정이 없어 파견근로자 보호에도 미흡

- 또한 당사자 의사와 무관하게 법률에 의해 바로 근로계약관계가 맺어지므로 사적자치원칙에 배치된다는 지적도 제기

○ 개정법은 고용의제를 고용의무로 변경하면서

- 파견기간 초과 이외에 대상업무 위반, 무허가 파견 등 모든 불법파견에 대해서도 고용의무 규정이 적용됨을 명문화하였고

- 고용의무 불이행에 대하여 과태료(3천만원 이하)를 부과하여 파견근로자 보호의 실효성을 높였음

○ 또한, 개정법은 불법파견시 사용사업주에 대한 벌칙을 파견사업주 수준으로 강화하였음

※ 현행 : 1년이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금형 → 개정 : 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금형

<31> 불법으로 파견근로자를 사용한 사업주에게 불법파견에 대한 형사처벌과 고용의무 불이행에 대한 과태료가 동시에 부과되는가?

○ 불법으로 파견근로자를 사용한데 대한 형사처벌과 그 시정명령을 불이행한 것에 대한 과태료가 동시에 부과될 수 있음

○ 파견법 위반행위에 대한 형사처벌과 그 시정명령을 불이행한 것에 대한 과태료 부과는 그 보호법익과 목적이 다르므로 이중처벌에 해당하지 않음

※ 유사 사례 : 주거용으로 사용할 수 없는 지하층과 옥내주차장을 주거용으로 사용하여 관할관청으로부터 시정명령을 받았음에도 불구하고 시정하지 않은 경우 법위반에 대한 처벌과 시정명령 불이행에 대한 과태료가 동시에 부과될 수 있음

<32> 고령자에 대하여 파견기간 제한 규정을 적용하지 않는 이유는?

○ 고령자는 55세이상인 자를 의미하는데, 고령자가 실업한 경우 현실적으로 재취업이 어려운 실정

○ 따라서 고령자 고용촉진 차원에서 파견기간 제한이라는 규제를 완화한 것임

○ 노사정위원회의 공익위원안도 고령자에 대해서는 예외적으로 파견기간 연장을 허용하도록 함

<33> 파견대가의 내역제시를 의무화하는 것은 영업기밀을 공개하라는 것이 아닌가?

○ 파견근로는 파견사업주의 과도한 중간공제 가능성을 내포하고 있는 제도이며

- 사용업체로부터 받은 파견의 대가와 파견근로자 임금의 차액이 전부 중간착취라는 오해도 받고 있음

- 실제로는 사회보험료, 관리비용, 인건비(파견근로자 외에 상시 5인이상 근로자를 고용할 것이 허가요건임) 등을 제한 나머지 금액이 이윤에 해당할 것임

○ 따라서, 내역제시를 통해 파견사업의 투명성을 높이고 불필요한 오해를 받지 않도록 함

<34> 비정규법의 시행시기는 ?

○ 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」모두 2007.7.1 시행함

○ 다만, 차별금지 및 시정과 관련되는 규정은 사업장 규모별로 단계적으로 시행

- 상시 300인 이상 사업장 및 공공부문 : 2007.7.1

- 300인 미만 사업장 : 2008.7.1

- 100인 미만 사업장은 : 2009.7.1

<35> 어떤 사업장이 공공부문에 해당되는가?

○ 공공부문에 해당하는 기관은

- 국가 및 지방자치단체의 기관,

- 정부산하기관관리기본법 제3조의 규정에 따른 정부산하기관

- 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 따른 정부투자기관

- 지방공기업법 제49조 및 동법 제76조의 규정에 따른 지방공사 및 지방공단

- 정부출연연구기관등의설립․운영및육성에관한법률 제2조 및 과학기술분야정부출연연구기관등의설립․운영및육성에관한법률 제2조의 규정에 따른 정부출연연구기관 및 연구회

- 국립대학병원설치법에 따른 (국립)대학병원