서 울 특 별 시 회

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문서번호 : 건협서울 제 3012-58호

시행일자 : 2002.  8.  14

공개여부 : 공개

수    신 : 대표이사

참    조 : 업무(영업)부장

제    목  : 건설산업기본법령 관련 주요 질의 답변내용 안내

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회원사와 민원인들이 우리시회 및 건설교통부에 건설산업기본법령과 관련하여 빈번하게 문의하는 사항을 알기 쉽게 포괄적으로 정리한 질의답변사항을 안내하오니 업무에 참고하시기 바랍니다.

첨   부 :  건설산업기본법령 관련 주요 질의 답변내용.  끝.

대 한 건 설 협 회  서 울 특 별 시 회 장

건산법령 관련 주요 질의·답변사항

< 질의사항 1 >

건설산업기본법에서의 하도급 규제의 일반적인 사항

< 답변사항 1 >

ㅇ 법29조제2항 전문건설업자의 하도급

- 전문건설업자가 도급받은 건설공사를 다른 전문건설업자에게  하도급하지 못하도록 건설산업기본법령상 명시적으로 제한하고  있지 아니함

-  따라서 전문건설업자인 수급인은 동법 제29조제1항 및 제2항의 규정에 의거 하도급 하고자 하는 부분이 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분이 아닌 경우에는 전문건설업자에게 하도급이 가능할 것임

ㅇ 법29조제3항 일반업자간의 하도급

- 건설산업기본법 제29조제3항 규정에 의거 수급인인 일반건설업자는 발주자가 시공능률등을 위하여 서면으로 승낙한 경우에 일반건설업  자에게 하도급할 수 있음

ㅇ 법29조제4항 재하도급 제한

- 건설산업기본법 제29조제4항의 규정에 의거 재하도급(하수급인이 다시 하도급함)은 원칙적으로 제한되고 동항단서의 규정에 의거 제한적으로 가능할 것임

ㅇ 하도급 및 재하도급금지 위반은 동법 제82조제2항제2호의 위반으로 건설업등록기관이 하도급한 건설업자에 대해 영업정지 또는 과징금을 부과할 수 있음

* 하도급이란 : 건산법제2조8호및9호에 규정된바 같이 수급인이 공사일부를 자기가 하지 않고 제3자에게 넘겨주는 것을 말함.

결국 전문업자의 관리책임하에 시공되는 시공참여자와는 달리 하도급은 하수급자의 권한과 책임하에 공사가 이루어지며 근로관계로 인해 고용자에 피고용된 근로자와도 다름

* 시공참여자는 전문업자의 관리책임이 있으므로, 통상의 하도급과는 다르나 법 제93조의 시공책임, 기타 하수급인에 해당되는 규정의 준용, 시행규칙 제1조의21호단서의 고용근로자를 제외한 점 등을 고려할 때 하도급에 준하는 성격으로 보임

< 질의사항 2 >

건축물의 시공자 제한 대상공사 여부

< 답변사항 2 >

ㅇ 건설산업기본법은 건설업를 규제하는 법으로 발주자가 직영하는 공사에 대해 제한하는 것은 아니나(타법에 제한하면 그에 따름)일정규모이상이 건축물은 동법 제41조의 규정에 의거 주거용 건축물은 연면적이 661제곱미터 초과, 비주거용건축물은 495제곱미터 초과인 경우, 다중이용시설(면적에 관계 없음)로 대통령령(시행령 36조참조)이 정하는 건축물의 건축 또는 대수선(건축법상의 용어로 건축공무원이 사실판단할 사항)공사는 건설업자가 시공하여야 함. 단 농업, 축산, 조립식 건축물 등으로 대통령령(시행령제37조참조)이 정하는 건축물은 시공업자의 제한을 받지 않음

ㅇ 참고사항

- 건설업자는 동법 제9조에 의거 등록한 업자이어야 하며 무등록업자인 경우 동법 제96조1호의 벌칙에 해당

- 주거용과 비주거용이 복합된 경우는 비주거용 기준으로 계산하며 비중의 다과로 구별할 것은 아님

- 연면적은 여러동인 경우는 합산하지 않고 각동의 건축물을 기준

- 증축 대수선하는 경우 그 증축 또는 대수선하는 부분의 바닥면적의 합계

- 시공중 건축물이 설계변경으로 면적이 증가할시 당초면적과 그증가분을 합산하고 면적 초과시 그때부터 업자선정을 하여야 할 것임

- 건설산업기본법 제41조에 의한 건설업자를 선정하지 않고 직접 시공하는 경우에는 건축주 및 시공자가 건축법상의 처벌을 받을수 있음

- 시공자 제한 건축물을 일부는 건설업자, 일부는 직영구분시공은 법  취지상 타당하지 아니할 것임

< 질의사항 3 >

건설업체에 소속된 근로자의 임금청구 및 건설업자 등의 공사 대금청구

< 답변사항 3 >

ㅇ 근로자의 임금청구에 대해서는 건설산업기본법령에 명시적으로 규정하고 있지는 아니하므로 임금은 근로기준법 등 노동관계법(노동부소관)으로 노동부장관에게 임금체불업체에 대한 직접적인 행정조치 등을 요구하거나 또는 건설산업기본법 제82조제1항제6호의 규정에 의하여 관련기관이 건설업등록기관에게 건설업자에 대한 행정처분을 요구하게 하여 건설업등록관청이 사안에 따라 영업정지 등을 할 수 있도록 할 수 있음

ㅇ 건설업자의 공사대금 청구에 대해서는 법 제34조제1항의 규정에 의하여 수급인인 건설업자는 하수급인인 건설업자에게 발주자로부터 공사대금을 받은 날로부터 15일이내에 현금으로 하도급공사대금을 지불하여야 하므로 이를 불이행시는 수급인인 건설업자의 관할 등록관청에 제81조의 시정명령, 제82조의 영업정지, 제83조의 등록말소를 요청할 수 있음

ㅇ 건설산업기본법 제2조제13호의 시공참여자라면 법제32조4항 및 법제34조1항에 의거 전문건설업자에게 공사대금청구를 할 수 있고 불이행시 법제81조등의 시정명령등을 전문건설업자의 등록관청에 요청할 수 있음

ㅇ 수급자 등에게 법 제35조 각항의 귀책사유 등이 발생한 경우에는 발주자 또는 수급인에게 하수급인 또는 시공참여자가 공사대금을 직접지급받을 수 있는지 여부를 확인(다만, 직불은 발주자 등의 지급의무가 아니라 권한규정이나 조항 도입취지 및 제반사정을 감안 권한행사여부를 적극적으로 검토할 필요가 있을 것임)

ㅇ 기타 건설업에 대한 분쟁해결을 위해 동법제69조 및 동법시행령 제65조, 제74조에 의해 설치된 (중앙)건설분쟁조정위원회에 조정신청을 할 수도 있을 것이나 원·하수급자가 하도급거래공정화에관한법률 제2조에 의거 동법의 적용을 받는 업체라면 상기관련 내용을 규정한 동법이 건설산업기본법보다 우선 적용하므로 소관부서인 공정거래위원회 하도급기획과로 문의·처리 요망

< 질의사항 4 >

건설기술자의 공사현장 배치

< 답변사항 4 >

ㅇ 건설업자는 건설공사의 시공관리 기타 기술상의 관리를 위하여 건설산업기본법 제40조제1항, 동법시행령 제35조, 및 동법시행령 별표5의 규정에 의거 당해공사의 공종에 상응하고, 공사예정금액의 규모에 적합한 건설기술자를 건설공사의 현장에 1인 이상 배치하여야 함. 다만, 건설공사의 시공기술상 특성을 감안하여 도급계약 당사자간의 합의에 의하여 공사현장에 배치하여야 할 건설기술자의 자격종목·등급 등을 따로 정하는 경우에는 그에 의하여 배치할 수 있음.

- 즉 공사특성이나 난이도가 천차만별인 건설공사에 별표5의 획일적 적용은 무리가 있으므로 공종에 상응하는 자로서 1인이상이면 될것이나 구체적으로 어떤공종에 몇명을 배치하여야 하는지는 당사자간 협의로 처리할 사항.

- 발주자가 제반사정 및 상기규정 및 별표5를 감안하여 건설공사 공종에 상응하는 1명이상의 기술자를 현장에 배치하여 기술관리하는 체계를 갖추라는 의미 이므로 어떤대상자가 무조건 별표5의 규정에 정확하게 해당되는지 또는 넘는지 여부를 질의하는 경우는 타당하지 않음

- 그리고 합의 및 그에 따른 변경은 공사시행중에도 가능한 것임 그러나 시공관리 및 기술관리가 가능한 기술자의 배치이어야 하며 시행령제35조제1항의 원칙적 규정에 의거 공종에 상응하는자로서 해당공사의 진행을 관리할 최소한의 능력이 있는지는 검토 해야할 것 임

ㅇ 또한 법 제40조3항에 의거 기술자가 업무수행능력이 없다고 인정하는 때에는 발주자는 교체요청을 할수 있고 정당한 사유가 없는한 수급인은 따라야 함.

ㅇ 관계법령의 규정에 의하여 감리를 하는자가 발주자로부터 건설기술자의 배치에 관한 권한을 위임받은 경우에는 당해감리자와 건설업자간에 합의에 의하여 따로 정할 수 있을 것임

ㅇ 하수급자도 하도금액에 맞춰 기술자를 수급인과 별도로 배치하여야 할 것임

ㅇ 공동이행방식은 수급체중에 1인은 수급체의 행위로 볼 것이므로 현장대리인의 경우도 총금액에 맞추어 1인의 업체에서 선정하면 되나 발주자의 동의를 얻어처리 할 것

ㅇ 현장대리인의 중복인정에 대해서는 건산법 시행령 제35조 제3항을 근거로 각호1에 해당하는 경우에는 발주자의 승낙(2개의 공사현장에 걸쳐 배치하여도 시공관리 기타 기술상의 관리를 수행함에 지장이 없을 것인지의 여부등을 종합적으로 검토하여)을 얻어 건설기술자를 2개의 건설공사현장에 배치할수 있을 것임

ㅇ 현장대리인의 타업무 겸업에 대해서는 동법에 명시적 제한이 없으므로 고유업무의 정상적인 수행에 방해가 되지 않는한 타업무를 할 수는 있겠으나 타업무 내용이 타법령에 의해 제한되는 경우가 있는지 검토 요망

< 질의사항 5 >

건설업업종별 업무내용 및 범위

< 답변사항 5 >

ㅇ 건설산업기본법 제2조제4항에 의한 건설공사의 범위는 토목공사·건축공사·산업설비공사·조경공사 및 환경시설공사 등 시설물을 설치·유지·보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다),기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등으로 규정하고 있으며 건설산업기본법 시행령 제7조 별표1의 규정에는 건설업종별 업무범위에 건설공사가 예시되어 있으므로 귀 질의 공사의 설계내용, 목적, 시공기술상특성 등을 감안하여 어느건설공사인지 여부를 판단 할 것이나 비고 1에 의해 건설공사용 재료 또는 기구의 공급업무와 단순한 노무공급업무는 건설공사에 포함되지 아니함

- 별표1에 업무내용이 명시되어 있으나 어느 건설공사가 반드시 어느업종자만 할수 있는 것은 아니므로 경합될 수 있는 경우도 있음

- 어느공사가 명백한 것도 있으나 명백하지 아니한 공사(새로운 공사의출현 및 복합된 공사의 경우)는 별표1을 토대로 공사의 목적, 재료, 시공방법등을 감안하여야 하며 이중 가장 근접치가 많은 것이 등록업종(일반5, 전문29)중에서 선택될수 있는 적정한 업종일 것임

ㅇ 전문업자는 자신의 공종및 부대공사를 할 수있고, 일반업자는 2종이상의 전문공사가 복합된공종 및 일반시설물공사 전체를 도급받을 수 있음(법제8조 및 제16조 참조)

< 질의사항 6 >

ㅇ 시공참여자 인지 여부 등

- 관련법령

- 제도도입의 취지

- 유권해석 등

- 구체적인 인정방법

< 답변사항 6 >

ㅇ 건설산업기본법 제2조제13호 :시공참여자라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급·도급·위탁·기타 명칭여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자

- 동법 시행규칙 제1조2 : 당해공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(무면허자),건설기계대여업자, 건설기술자, 성과급으로 고용된 건설근로자, 건설공사용 부품을 제작하는 자

- 동법제29조2항단서 : 전문건설업자인 수급인이 공사의 일부를 시공참여자와 약정하여 시공에 참여하게 된 자

ㅇ 건설공사의 재하도급 금지로 원칙적으로 전문업자인 하수급인이 공사를 하기위해 근로자의 고용은 가능하나 도급형태의 위탁은 금지되어 왔으나 사실상 십장 등을 통해 시공에 참여하였으므로 이를 양성화 시킨 것임 따라서 이는 시공참여자의 보호이지 특권을 부여한 것은 아님

ㅇ 시공참여자의 인정은 기본이 노무공급과 도급적 성격 및 약자보호적 성격도 있음 따라서 십장등은 인정이 용이하나 기계대여업자는 약자가 아니며 기계시공이 임대적 성격을 가지고 있는 경우 민사해결로 보아 단순히 대여한 경우는 비포함 됨

- 그러나 기계대여업자라 하여 반드시 배제할 것은 아니므로 그들의 공사참여정도, 그양과 질, 기계대여업자와 전문업자와의 관계등을 감안하여 행정관청에서 건설산업을 위해 판단할 필요가 있음

- 결국 시공참여자 인지는 등록 등으로 분류 안되기에 명백하지 않음 그러나 법문에 사실상 참여 표현으로 일용직 또는 단순참가자도 시공참여자으로의 확대는 행정관청이 분쟁처리기관으로 전락될 우려와 분쟁의 자주해결 원칙을 깨는 것이므로 시공참여자로 권리인정은 제한적이며, 어려울수 밖에 없음

ㅇ 따라서 시공참여자는 가능한 참여계약서를 맺고 수급인이나 발주자(전문업자가 수급인인 경우)에 분쟁전에 통보하여 관청의 시공참여자 보호를 용이하게 해야 할 것임(당초 계약서에 시공참여라는 뜻이 명시되어 잇지 아니하거나 수급인에게 통지아니한 경우 사후 관청의 참여자 인정(불인정)은 사실상 거의 어려운 것임)

ㅇ 건설업자도 시공참여자를 파트너로 인정해야 함에도 건산법상의 대금지급 등 규정 미준수 및 건설업자는 관리책임이 있는데 그의무를 태만히 함으로 불법적 하도급형태 등으로 관청으로부터 제81조 및 제82조 등의 행정처분을 받지 않도록 주의 요망

< 질의사항 7 >

허위 또는 이면계약의 규제방법

< 답변사항 7 >

ㅇ 하도급계약의 허위 또는 이면계약에 대해서 건설산업기본법령에 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 동법 제38조의 규정에 의해 수급인은 하수급인에게 불리하다고 인정되는 행위를 강요하여서는 아니되므로 강요당하는 하수급인은 동법 제81조에 의한 시정명령을 요청하거나,

ㅇ 건설업자가 하도급 등을 한 경우에는 동법 제29조제5항의 규정에 의한 하도급등의 통보를 하는바 허위통보시는 동법 제82조1항에 의한 영업정지등이 가능할 것이며

ㅇ 통보를 하지 아니한 경우는 동법 제99조4호의 규정에 의한 과태료처분이 가능할 것이나 이면계약 등으로 면탈할 목적으로 고의로 통보를 아니한 경우 등이 있는 경우에는 제반사정을 감안 부작위에 의한 허위통보로 간주될 수도 있을 것이나,

- 원·하수급자가 하도급거래공정화에관한법률 제2조에 의거 동법의 적용을 받는 업체라면 동법이 건설산업기본법보다 우선 적용하므로 관련 내용을 규정한 공정거래위원회 하도급기획과로 문의 처리·요망

< 질의사항 8 >

하도급통보기한이 접수일자 기준인지등 하도급통보관련 일반사항

1. 하수급인을 선정함에 있어 반드시 해당공사가 진행되는 지역의 업체를 선정하여야 하는지 여부.

2. 하도급통보 기한 30일은 신고자의 발송일자 기준인지, 발주자의 접수일자 기준인지 여부.

3. 하도급통보기한일이 공휴일인 경우에는 연장이 가능한지 여부

< 답변사항 8 >

1. 질의 "1"에 대하여

건설산업기본법령상 적정한 하도급비율과 하수급인을 반드시 해당 지역업체로 선정토록 명시적으로 규정하고 있지 아니함.

2. 질의 "2"에 대하여

건설산업기본법시행령 제32조의 규정에 의한 하도급통보의 효력발생시점은 발주자가 동법시행규칙 제26조의 규정에 의한 서면을 수령(접수)한 때로 보아야 할 것임.

3. 질의 "3"에 대하여

건설산업기본법령상 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로 일반적인 기간만료일 산정방식에 따라야 할 것인 바, 기간의 만료일이 공휴일에 해당한 때에는 그 익일로 기간이 만료함(민법 제161조)